Roofing Holland 1996-09-37 Ketenaansprakelijkheid (2)

Download Download

In het vorige artikel zagen we dat de aannemer via een wettelijke borgstelling soms voor de schulden uit hoofde van loonbelasting en premies van z’n onderaannemers moet opdraaien. In dit deel enkele escapes. Veel bestaan er echter niet.

Hoewel de in de WKA geregelde ketenaansprakelijkheid in beginsel een risico-aansprakelijkheid is (de aansprakelijkheid is los van de schuldvraag een gewoon bedrijfsrisico van de aannemer), is ook een element van schuldaansprakelijkheid aanwezig (ook het eigen gedrag van de aannemer kan een rol spelen). De WKA kent namelijk de volgende disculpatiemogelijkheid: de aannemer is niet aansprakelijk als het niet betalen van de loonbelasting en/of premies door de onderaannemers noch aan die onderaannemer noch aan een aannemer in de keten is te wijten. Dit is bepaald geen gemakkelijke escape. Een aannemer die in ieder geval wil proberen te bereiken dat hemzelf niets valt te verwijten doet er goed aan als volgt te handelen: Preventief, dus vóór het geven van de opdracht aan de onderaannemer:

Vraag de meest recente verklaringen inzake betalingsgedrag door de ontvanger en de Bedrijfsvereniging ter inzage;
Vraag om opgave van referenties, lidmaatschappen van ondernemersorganisaties;
Controleer of de onderaannemer een vestigingsvergunning heeft, alsmede zijn inschrijving bij het Handelsregister en zijn publicatiestukken;
Vraag de onderaannemer om inzage in zijn jaarstukken en eventuele accountantsverklaring;
Vraag een copie van zijn g-rekening-overeenkomst;
Vraag uzelf af of de verhouding tussen de omvang van het werk en de organisatie van de onderaannemer passend is en of de geoffreerde prijzen normaal zijn.

Deze voorbereidende werkzaamheden kunnen u veel ellende besparen. Want als de onderaannemer hier niet positief uitkomt, kunt u beter niet met hem in zee gaan.

Valt de screening positief uit, dan doet u er goed aan de opdracht en de daarbij toe te passen afspraken schriftelijk vast te leggen, in het bijzonder ook ten aanzien van de door u als aannemer te verrichten betalingen, alsmede uw rechten om de hierna te noemen (controle) activiteiten te verrichten. Die controle-activiteiten –die dus ook weer dienen om te bereiken dat aan u geen verwijtbaar gedrag als aannemer kan worden toegeschreven– zijn de volgende:

Onderzoek of het personeel van de onderaannemer als werknemer bij hem te boek staat zoals het behoort (legitimatie, sofinummer, werkvergunning voor buitenlanders etc.);
Vraag regelmatig inzage in de meest recente verklaringen inzake het betalingsgedrag van de onderaannemer;
Controleer welke personeelsleden van de onderaannemer op uw werken worden ingezet en wanneer;
Controleer op gezette tijden –eventueel via een accountant– de administratie van de onderaannemer.

Natuurlijk hoort in de onderaannemingsovereenkomst ook te staan dat u het recht hebt in te grijpen als de onderaannemer met niet-geregistreerd personeel komt aanzetten, of anderszins niet aan de afspraken voldoet.
Hij pleegt dan wanprestatie jegens u, zodat u het recht hebt de verdere uitvoering van de opdracht te weigeren. (Dat moet u als sanctie bedingen!). Verder moet ook op uw eigen gedrag niets aan te merken zijn. Dus:

betaal tijdig de onderaannemer;
maak een juist gebruik van de g-rekening of van rechtstreekse storting;
controleer de facturen, mede aan de hand van de door u bijgehouden inzet van het personeel van de onderaannemer;
controleer regelmatig of uw g-betalingen of rechtstreekse betalingen voldoende zijn, en of ze in de juiste verhouding fiscus/bedrijfsvereniging worden gedaan;

Eigenlijk moet u van het personeel van uw onderaannemer hetzelfde weten als van uw eigen personeel: de personalia etc., maar vooral ook wat ze doen en gedurende welke tijden.
Met die gegevens kunt u een soort ‘schaduwloonadministratie’ voeren, die u zeer van pas komt als u onverhoopt toch voor de belasting en de sociale lasten van uw onderaannemer moet opdraaien. Want de praktijk leert dat de fiscus en de bedrijfsvereniging zich –vaak bij gebreke van detailgegevens– van een (zeer) grove maatstaf bedienen bij het vaststellen van de schulden van de onderaannemer, en uw aandeel daarin.
Wie niet zelf de informatie over het bij hem ingezette personeel van de onderaannemer verzamelt, staat met lege handen tegenover fiscus en/of bedrijfsvereniging. Bovendien staat hij ook nog bijzonder zwak in zijn pogingen tot gedeeltelijk verhaal op anderen in de keten. Want ook dan moet er bewijs geleverd worden! Uw eigen gedrag alléén kan u niet redden.

door: mr A. Harlaar