Roofs 2000-06-08 Werkgeversaansprakelijkheid voor ziekte en arbeidsongeschiktheid

De toekomst van arbeid en arbeidsomstandigheden in onze samenleving zal een turbulente worden. In dit artikel wordt u een overzicht gegeven van de huidige situatie over de aansprakelijkheid van werkgevers voor ziekte en arbeidsongeschiktheid van medewerkers.

De toekomst van arbeid en arbeidsomstandigheden in onze samenleving zal een turbulente worden. Wanneer gekeken wordt naar de ontwikkeling van de beroepsbevolking, de terugtredende overheid, de toename van claims van medewerkers en de ontwikkeling van de uitvoering van ons sociaal zekerheidsstelsel, is die verwachting gerechtvaardigd. U krijgt in dit stuk een kort overzicht van enige regelgeving, rechtspraak, politieke ontwikkelingen, de Wet Pemba, arbeidsrisico's, de toename van het aantal claims van medewerkers richting werkgevers en een advies. Dit lijkt een zwaar pakket, maar wanneer u ondernemer bent, is deze informatie zeer belangrijk voor het bepalen van de toekomst van uw bedrijf.
Er is veel wetgeving zoals u weet. In dit kader beperk ik me tot de wettelijke aansprakelijkheid van een werkgever bij een ongeval. Met zaken als ziektewet en arboregelgeving bent u, denk ik, voldoende bekend uit de praktijk van alledag. Onderscheid dient gemaakt te worden naar de strafrechtelijke gevolgen van een ongeval en de privaatrechtelijke gevolgen. De strafrechtelijke gevolgen blijven in dit kader buiten beschouwing.

Aansprakelijkheid

In ons Burgerlijk Wetboek (BW, artikel 7:658) is een regeling neergelegd waarin staat dat de werkgever aansprakelijk is voor de gevolgen van onveilig werken van medewerkers. De regeling schept een risico-aansprakelijkheid voor de werkgever. Slechts wanneer sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de medewerker, kan de werkgever buiten schot blijven. Dit dient de werkgever te bewijzen en dat is in de praktijk een moeilijke opgave.
Op 1 januari 1999 is de Wet Flexibiliteit en Zekerheid van kracht geworden. Deze wet voegde een vierde lid aan art 7:658 BW toe. In dit lid is bepaald dat een medewerker die in opdracht van zijn werkgever bij een derde werkzaamheden verricht, bij een ongeval een keuze kan maken tussen wie hij aanspreekt. Dat was in de rechtspraak al in 1990 door de Hoge Raad uitgemaakt en is dus negen jaar later in wetgeving vastgelegd. Dit is voor u als werkgever een belangrijk gegeven wanneer u met derden werkt. Uitzendarbeid, inlening en aanneming van werk, maar ook een stage-overeenkomst vallen onder deze nieuwe regeling.
Wanneer de toevoeging aan artikel 7:658 BW goed wordt beschouwd, betreft het een uitbreiding van de aansprakelijkheid. Betrof art 7:658 BW aanvankelijk slechts de contractuele relatie werkgever en medewerker, nu omvat die ook de niet contractuele relatie met iemand die arbeid verricht voor, maar die niet in een dienstbetrekking staat tot, de werkgever. Wanneer gekeken wordt naar de last die in artikel 7:658 BW op de schouders van de werkgever wordt gelegd, kan worden vastgesteld dat die last verzwaard is sinds 1990.

Rechtspraak

Voor wat betreft de privaatrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever, kan worden vastgesteld dat de rechtspraak de wetgeving volgt en de werkgever vaak aansprakelijk houdt. Soms is er wel eens een uitzondering. Zo'n uitzondering is een uitspraak van de kantonrechter Terneuzen in een zaak die in 1999 aldaar diende. Een ervaren dakdekker was tijdens zijn werkzaamheden door een sparing gevallen. Vlak daarvoor was deze sparing door een medewerker van een ander bedrijf met isolatie bedekt. De dakdekker sprak zijn werkgever aan, omdat deze zou zijn tekortgeschoten in zijn zorg, door niet te waarschuwen voor de aan te treffen situatie op het dak en de ondeugdelijke markering van de sparing. De kantonrechter ging niet mee in dit betoog. De kantonrechter stelde vast dat de werkgever weliswaar in strijd met de Arbowet had gehandeld, door het ongeval niet te melden aan de Arbeidsinspectie, maar dat de werkgever er wel voor had gezorgd dat de werkplek veilig genoeg was (dus voldaan had aan artikel 7:658 BW). De kantonrechter woog in het oordeel mee dat de dakdekker een ervaren voorman/ dakdekker was die vlak voor het ongeval nog een cursus veiligheid had gevolgd. Verder had de man zoveel ervaring dat hij zelfstandig naar werken werd gestuurd, aldus de kantonrechter. Ook had de situatie op het dak (er lag een rand van een lichtkoepel) de man bewust moeten maken van mogelijk gevaar. De claim werd afgewezen. Deze uitspraak is van 1 september 1999 en is opgenomen in de uitgave Jurisprudentie Arbeidsrecht 1999 nr 14. Hoewel naar mijn mening één zwaluw geen zomer maakt, kan dit toch een teken voor de toekomst zijn. De ervaring en scholing van de dakdekker was voor de rechter van doorslaggevend belang bij de afwijzing van de claim. Uiteraard ontslaat dat de werkgever niet van arboverplichtingen (en daaraan was in deze zaak, op de melding aan de Arbeidsinspectie na, voldaan) maar het brengt de weegschaal van verantwoordelijkheden van partijen wel meer in balans.

Politieke ontwikkelingen

Naast arbeidsongevallen komen medewerkers ook op andere manieren in de Ziektewet en de WAO. Gedurende enige jaren liep het aantal WAO-ers terug maar nu is er weer een stijging waarneembaar. Deze stijging en de gevolgen daarvan worden op het politiek bordje van staatssecretaris Hoogervorst gedeponeerd. Het betreft een politiek gevoelige zaak, waarin een stevig optreden nodig is. Het gevolg is dat er allemaal plannen worden gelanceerd die één ding gemeen hebben. De werkgever draait op voor meer kosten. Voorbeelden zijn de voorstellen voor de WAO-boete en het langer dan 52 weken doorbetalen van ziekengeld, indien het dossier van de medewerker niet in orde is. In dit kader past ook de ontwikkeling naar een nieuw stelsel van sociale zekerheid (SUWI). In VEBIDAK-bericht nr 92 van april 2000, heb ik een commentaar op dat nieuwe stelsel gegeven. Het komt er in het kort op neer dat ik verwacht dat de afstand tussen de sturing en de praktijk van ziekte en arbeidsongeschiktheid groter wordt, nu taken in een mono-uitvoeringsinstelling gaan worden uitgevoerd. Sturing op afstand geeft een grotere kans op falen; het gevolg meer uitval en meer kosten.

Wet Pemba

De politieke ontwikkelingen zijn echter niet van vandaag of gisteren. Met het inzetten van marktwerking is al eerder begonnen. Eén van de grootste gevaren/risico's die bedrijven gaan lopen betreft de gevolgen van de wet Pemba. In 1998 is deze wet ingegaan. De wet Pemba introduceerde de premiedifferentiatie en vijf jaar aansprakelijkheid voor (ex)medewerkers in de WAO. De WAO-premie werd geheel een werkgeverspremie. Er is een landelijk vastgestelde WAO-basispremie en een gedifferentieerde WAO-premie die per bedrijf wordt vastgesteld. De WAO-basispremie zal de komende jaren dalen naar verwachting 5,3% in 2003. De gedifferentieerde WAO-premie zal echter veel meer stijgen dan door de overheid verwacht, naar tot verwachting ruim 2,5% in 2003. De bedrijven krijgen vervolgens nog te maken met een opslag of korting boven op de gedifferentieerde WAO-premie. Deze opslag of korting wordt berekend door het arbeidsongeschiktheidspercentage van het bedrijf te vergelijken met het landelijk gemiddelde. Het totaal aan WAO-uitkeringen in een jaar van de (ex)medewerkers wordt gerelateerd aan de totale SV-loonsom (loonsom die wordt gebruikt voor berekening van premies) van het bedrijf. Het systeem werkt met een vertraging van twee jaar.

Dramatische gevolgen

Met de groeiende instroom in de WAO zijn de gevolgen mogelijk drastisch, ja zelfs dramatisch. Naar verwachting kan de gedifferentieerde WAO-premie (dus met opslag) in 2003 oplopen tot 7,5% maximumpremie van de SV-loonsom voor een klein bedrijf tot wel 10% maximumpremie van de SV-loonsom voor een groot bedrijf. Dit kan betekenen dat bedrijven hierdoor failliet gaan omdat ze de premie niet kunnen opbrengen. Dit gevaar is nog onvoldoende bekend bij het bedrijfsleven. Ik adviseer u sterk uw assurantietussenpersoon te vragen naar verzekeringsmogelijkheden voor dit fenomeen. Een andere mogelijkheid is gelegen in het zogenaamd eigen risicodrager worden. Dit betekent dat u de lasten van WAO-uitkeringen gedurende de eerste vijf jaar geheel zelf draagt. U betaalt dan geen gedifferentieerde premie maar u dient wel een garantstelling te kunnen overleggen, waaruit blijkt dat u in staat bent aan uw betalingsverplichtingen te voldoen. Meestal wordt naast de garantstelling ook een Pemba-verzekering geëist. Op zich is dit een mogelijkheid die ook het onderzoeken waard is, afhankelijk van uw bedrijfsomvang en verzuimpercentage.

Arbeidsrisico's

Arbeidsrisico's zijn divers. Het is opvallend dat door de moderne wetenschappelijke onderzoeksmethoden en het gegeven dat men meer alert op dit soort verschijnselen is, arbeidsrisico's tegenwoordig sneller worden opgemerkt en erkend. Vergelijk de ontwikkeling in de (h)erkenning van stoflongen en asbest maar eens met RSI (aantasting/ slijtage bewegingsapparaat door herhaalde bewegingen). De bekende muisarm is maar één opvallende vorm van dit ziektebeeld. Een nieuw algemeen arbeidsrisico betreft burn out, het opgebrand zijn door werkdruk. In onze bedrijfstak zijn veiligheid en fysieke belasting van oudsher aandachtsgebieden. Zoals u weet is aan beide onderwerpen al veel aandacht besteed en wordt er ook in de toekomst veel aandacht aan besteed.

Claims

Met de versobering van de WAO, een goede wettelijke bescherming, gecombineerd met een grotere mondigheid van mensen, wordt de weg geeffend voor het indienen van claims tegen werkgevers. Vaak zijn werkgevers wel verzekerd tegen dergelijke risico's. Toch hoeft dat niet altijd soelaas te bieden. Verzekeraars zijn geen liefdadige instellingen. U zullen dus vooraf eisen aan het arbeidsproces worden gesteld en claims zullen met het vergrootglas worden bekeken. Het kan om grote bedragen gaan. Nu is niet ieder claim direct raak. Van een aandoening valt niet altijd te zeggen waar die is opgedaan. Ook de prive-situatie, zoals bijvoorbeeld het beoefenen van sport, kan een bijdrage leveren aan of de oorzaak zijn van ziekte en arbeidsongeschiktheid. Lastig en een bron van procedures, want de rechter zal het uiteindelijk moeten vaststellen. Een mogelijke oplossing is via standaardprocedures claims te behandelen indien een bepaalde beroepsziekte duidelijk herkenbaar en vaststelbaar is. Als voorbeeld dient het onlangs ongerichte Asbestinstituut, die standaard vergoedingsbedragen hanteert. Zo wordt voor immateriële schade een bedrag van fl. 90.000,- als vergoeding vastgesteld. Wanneer het echter een beroepsziekte betreft die niet zo eenduidig is vast te stellen en te herleiden, gaat deze benadering niet op. Ik voorspel veel rechtszaken in de toekomst op dit vlak.

Wat te doen?

Het beeld stemt niet vrolijk. Voorkomen lijkt me beter dan genezen en investeren beter dan het gelag te betalen. Een actief arbobeleid kan er voor zorgen dat u de ontwikkelingen die op u afkomen in een goede richting kunt buigen. Sturing dient aan de bron te gebeuren. Investeren (vooraf) in arbozorg kan u mogelijk veel geld besparen. Uw arbodienst kan u daarbij behulpzaam zijn. De arbodiensten functioneren nog lang niet vlekkeloos, toch zal dat uw partner moeten zijn bij de verzuimbeheersing. Het denken over en benaderen van medewerkers als bedrijfskapitaal zal in de toekomst aanzienlijk belangrijker worden. Ook dient de medewerker als meer volwaardig (ook in de zin van verantwoordelijk en aansprakelijk voor eigen handelen) te worden gezien. Dat laatste vraagt wetsaanpassing.
Wanneer we de gehele materie overzien, is vast te stellen dat we hier te maken hebben met het rondspelen van een financieel risico. Bij wie komt die bal te liggen? Op basis van uw bedrijfsvoering kan dat, indien u onvoldoende zorgvuldig werkt, bij u zijn. Meer objectief gezien zijn er een aantal krachten (arbeidswetgeving, marktwerking, WAO-discussie) die de bal in ieder geval meer op uw speelhelft plaatsen en dus dichter bij uw doel. Of tegen u gescoord kan worden, hangt af van uw verdediging. Gezien de huidige omstandigheden geef ik u de beste kansen, wanneer u die verdediging op basis van een goede arbozorg voert.

door: Armand Doggen, Adjunct-directeur VEBIDAK