Roofs 2003-04-36 De juridische consequenties of: let u op?

o Mr. Armand P.C.F. Doggen - Adviescentrum Aanbestedingen B&U

De eerste keer dat de Stichting Dakpromotie een informatiemiddag organiseerde, was ook ik uitgenodigd iets te komen vertellen. Door ziekte ging dat niet door. Nu, bijna 3,5 jaar later, ben ik alsnog van de partij. De juridische consequenties van instortende daken. Een omvangrijk onderwerp, dat niet één-twee-drie is te behandelen. Nu hebben praktijkmensen weinig aan zware juridische verhandelingen, dus dat stemt overeen. Ik beperk me daarom tot praktische antwoorden op praktische vragen

De risico´s waar vandaag over wordt gesproken, liggen in de zogenaamde pre-contractuele fase-sfeer. Een aanbesteding is één van de vormen waarop in die sfeer aan marktconsultatie wordt gedaan. Een rechtstreeks verzoek van een opdrachtgever aan een dakbedekkingsbedrijf is een andere vorm. Het Adviescentrum Aanbestedingen Burgerlijke & Utiliteitsbouw (ACA B&U), een expertisecentrum op aanbestedingsterrein binnen de B&U-bouw, richt zich op alle vragen die zich in de pre-contractuele sfeer kunnen voordoen. Vandaar dat wij genodigd zijn te spreken op het symposium.

Het is belangrijk te weten, dat de opdrachtgever van een werk beschikt over de volledige informatie wanneer zij een bedrijf een prijs vraagt voor een werk. Dat geldt ook voor de opdrachtnemer die een prijs moet maken. De aannemer moet over alle informatie beschikken alvorens hij een prijs mag maken. Het ontbreken van enige informatie leidt tot financiële en juridische risico's voor de betrokkenen. Volledigheid moet in het belang van beide partijen worden nagestreefd. Het is belangrijk bij een opdracht het volledige bestek te hebben, en dat ook te hebben bekeken, inclusief de van toepassing verklaarde voorwaarden (UAV). Op basis van de UAV, die vaak van toepassing is op de totstandkoming van een werk, is een aannemer in de klassieke verhouding gehouden de opdrachtgever te waarschuwen als het gevraagde werk niet goed kan worden uitgevoerd (bijvoorbeeld door een fout in ontwerp of een verkeerd voorgeschreven materiaal).

In de nieuwe wettelijke regeling van Aanneming van werk (is momenteel in behandeling bij de Eerste Kamer, dus nog geen geldend recht) is die waarschuwingsplicht ook opgenomen. In het algemeen zal de aannemer dus bij alle werkzaamheden voor een opdrachtgever (ook in de pre-contractuele fase goed moeten opletten en waarschuwen). Uit eigen belang is het noodzakelijk dat zo mogelijk schriftelijk vast te leggen (bijvoorbeeld via een fax). Het feit dat een opdrachtgever zelf ook deskundig is, doet aan de waarschuwingsplicht niet af. Die eigen deskundigheid van de opdrachtgever kan een rol spelen bij het verdelen van de schadelast, zo dat aan de orde is. Indien de opdrachtgever de werkwijze, de keuze van materialen en hulpmiddelen heeft bepaald, dan is de aannemer daarvoor niet verantwoordelijk. Wel heeft hij dus de waarschuwingsplicht, indien hij vanuit zijn deskundigheid fouten waarneemt of had behoren waar te nemen.

Wanneer het dak van een gebouw na oplevering instort, kan er sprake zijn van een verborgen gebrek. Op basis van de UAV is de aannemer aansprakelijk voor verborgen gebreken gedurende een periode van 5 jaar na de oplevering. Indien een gebouw geheel of gedeeltelijk instort door een verborgen gebrek, dan is de verjaringstermijn 10 jaar. Indien dan door de gebouweigenaar wordt gesteld dat de schade is ontstaan door een verborgen gebrek waarvoor de aannemer aansprakelijk is, dan rust op de aannemer de bewijslast van het tegendeel. Voorwaar geen eenvoudige opgave. Let u dus even op.

Nu in dit kader meer de aandacht ligt op het onderhoud (de inspectie) van daken, is het zinvol daar nog enige woorden aan te wijden. Het verrichten van een inspectie is incidenteel te kenmerken als een overeenkomst van opdracht. In het recht zijn daar wel enige artikelen aan gewijd, maar veel is ook zelf in te vullen. Bij nieuwbouw is het mogelijk dat daaraan, in verband met de garantie, jaarlijkse inspecties aan zijn verbonden. Het komt echter steeds meer voor, dat opdrachtgevers de zorg van hun daken structureel uit handen willen geven, en in handen van een expert willen leggen. Dat kan door middel van onderhoudsovereenkomsten. Kenmerkend daarbij is, dat de dakaannemer een inspanningsverplichting aangaat.

Het is ook mogelijk dat de zorg van het dak geheel uit handen wordt gegeven door het aangaan van wat in de praktijk prestatie-overeenkomsten wordt genoemd. Kenmerkend voor een dergelijk contract is, dat de aannemer gedurende een bepaalde tijd instaat voor de prestaties van een dak. Dat vraagt naast een goede organisatie bij de aannemer ook een goede organisatie van het contract zelf. Aandachtspunten hierbij zijn onder andere: de definities, de inventarisatie van uitgangssituatie, de opnametechniek en uiteraard de wensen van de opdrachtgever.

Noodzakelijke ingrediënten zijn: een goede communicatie tussen partijen (bedoelt men hetzelfde, belangenevenwicht, rechten en plichten moeten gelijkmatig worden verdeeld, risico's gedragen door die partij die dat het beste kan) en professionaliteit (beheersing van het totale traject door de aannemer). Bij het aangaan van enige overeenkomst moeten partijen elkaar niet meer verantwoordelijkheid willen toedelen dan redelijk is. Wanneer wordt gesproken over dakonderhoud op prestatie-onderhoud dan gaat de verantwoordelijkheid van de dakdekker redelijkerwijs niet verder dan de dakbedekking zelf. De constructieve gesteldheid van het gebouw, waar het dak op zit, is niet diens verantwoordelijkheid. Op basis van de UAV en de nieuwe wettelijke regeling van de aanneming van werk, is de dakdekker wel gehouden te waarschuwen voor zaken, die hij vanuit zijn eigen deskundigheid kan beoordelen. Normaliter valt daar de constructieve gesteldheid van een gebouw niet onder.

Deze afspraken dienen in een overeenkomst te worden gegoten. De Stichting Dakpromotie heeft voor dergelijke overeenkomsten een model gemaakt, dat partijen houvast biedt in het traject te komen tot een onderhoudsovereenkomst en/of een prestatie-overeenkomst.
In het model prestatiegerichte onderhoudsovereenkomst platte daken, is in artikel 10 lid 5 van de dakmanagementovereenkomst opgenomen, dat de opdrachtgever alle relevante bescheiden aan de dakdekker ter beschikking moet stellen. Dat de dakdekker niet aansprakelijk kan worden gehouden voor zaken die hij niet behoefde te kennen, is geregeld in artikel 11 lid 1 van de dakmanagementovereenkomst. In dat artikel staat dat schade die het gevolg is van omstandigheden die in redelijkheid en billijkheid niet voor rekening van de dakdekker behoren te komen, niet door hem behoeft te worden hersteld. Relevant zijn hier ook de dakonderhoudsovereenkomst en de dakprestatieovereenkomst, waarin specifiek wordt overeengekomen wat onder de overeenkomsten valt (artikelen 3 van de overeenkomsten met de bijlagen 1 daarbij).

Afhankelijk van wat wordt afgesproken, heeft een aannemer meer of minder verantwoordelijkheid. De verdeling van die verantwoordelijkheden moeten volledig worden besproken, waarbij er moet worden gezorgd voor een goede neerslag daarvan in het contract. Een volledig contract is geen kwestie van wantrouwen. Eerder is het tegenovergestelde waar. Goede contracten met een duidelijke rol- en risicoverdeling leiden veel minder tot juridisch gekissebis. Het contract is dus het resultaat van interactie, niet de bron. In onze huidige praktijk ligt dit helaas vaak andersom. Alles gaat z'n gangetje tot er wat mis gaat en dan gaat men pas lezen. Dus: let even op!

 Samengevat wat praktische zaken in een checklist:

o controleer de volledigheid van informatie;
o zorg voor voldoende schriftelijke vastlegging van afspraken;
o laat onduidelijkheden in voorwaarden u vooraf uitleggen;
o controleer of hetgeen personen/bedrijven voor en achter u in de bouwkolom doen consequenties voor u heeft;
o schakel bij twijfel tijdig een deskundige in;
o leer van fouten;
o waarschuw tijdig en controleerbaar.

Voor meer informatie en vragen kunt u terecht op de website van het Adviescentrum Aanbestedingen B&U: www.acabenu.nl